|
Категория: НДС в ТСЖ |
| ТСЖ опять причислили к бизнес-структурам |
|
|
|
В конце ноября 2009 года был принят Федеральный закон № 287-ФЗ «О внесении изменений в статьи 149 и 162 части второй Налогового кодекса РФ». Казалось бы, ТСЖ, ЖСК и управляющие организации могут порадоваться – их освободили от налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с обеспечением граждан коммунальными услугами, с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества в домах. МИНФИН РАЗЪЯСНЯЕТ...
С 1 января 2010 от налогообложения НДС освобождается предоставление коммунальных услуг управляющими организациями и ТСЖ по стоимости, соответствующей стоимости приобретения этих коммунальных услуг, в том числе с учетом НДС, у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций. Аналогичный порядок применения освобождения от налогообложения НДС установлен подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 Кодекса по работам (услугам) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме. Так, с 1 января 2010 года от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождается реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями и ТСЖ, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме управляющими организациями и ТСЖ у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги). При этом работы (услуги) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, реализуемые управляющим организациям и ТСЖ, организациями и индивидуальными предпринимателями, непосредственно выполняющими (оказывающими) данные работы (услуги), от налогообложения налогом на добавленную стоимость не освобождены. Кроме того, Кодексом не предусмотрено освобождение от налогообложения коммунальных услуг, работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, работ (услуг) по управлению многоквартирными домами и других работ (услуг), выполняемых (оказываемых) собственными силами управляющих организаций и ТСЖ. Также с 1 января 2010 года согласно пункту 3 статьи 162 НК РФ в налоговую базу по НДС не включаются денежные средства, полученные управляющими организациями и ТСЖ, на формирование резерва на проведение текущего и капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме. При этом освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость ремонтных работ, оплачиваемых за счет средств данного резерва, Кодексом не предусмотрено. НЕОДНОЗНАЧНАЯ РЕАКЦИЯ Однако ряд новых положений, внесенных в НК вызвал неоднозначную реакцию. Ниже публикуется заключение члена Экспертного совета по ЖКХ Комитета по строительству и земельным отношениям Государственной думы (секция «Управление многоквартирными домами») Ильи Афанасьевича Фельдмана, по вопросу внесенных в НК изменений.
Соответствующий законопроект был внесен Правительством РФ еще весной 2009 года. И сразу же на его серьезные недостатки было обращено внимание депутатов Государственной Думы. Была уверенность, что эксперты нашего высшего законодательного органа не пропустят очевидные ошибки и исправят редакцию законопроекта. Каково же было удивление, когда на всех стадиях рассмотрения в текст законопроекта не было внесено ни одного исправления, направленного на устранение этих недостатков! Закон касается налога на добавленную стоимость. Как известно, в октябре 2007 года Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ вынес свое Постановление № 57, которым, обобщив многие решения и постановления арбитражных судов, пришел к абсолютно правильному выводу, что в рамках действующего законодательства у ТСЖ не возникает объекта обложения налогом на добавленную стоимость по операциям, связанным с обеспечением граждан коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества в многоквартирных домах. Именно это обстоятельство и явилось побудительной причиной для подготовки упомянутого законопроекта. В результате принятого Закона пункт 3 статьи 149 НК РФ дополнен подпунктами 29 и 30:
«3. Не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации: 30) реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги).». Одновременно статья 162 НК РФ дополнена пунктом 3: «3. В налоговую базу не включаются денежные средства, полученные управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, на формирование резерва на проведение текущего и капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме.». К большому сожалению, эти дополнения в Налоговый кодекс при всей их резонной направленности содержат недопустимые искажения, противоречия и даже нелепости. Укажем на основные из них. Новый подпункт 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ вошел в противоречие с пунктом 5 статьи 38 НК РФ. Вот точное определение услуги из ст. 38 НК РФ: «Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности». Это означает, что услуги всегда направлены непосредственно от производителя к потребителю, т.е. в данном случае от организации коммунального комплекса (ресурсоснабжающей организации) к фактическим потребителям, которыми являются лица, пользующиеся помещениями. Между тем, в новом подпункте 29 утверждается, что коммунальные услуги предоставляют управляющие организации, ТСЖ, ЖСК. Это – принципиальная ошибка, несовместимая с точным определением услуги. Перечисленные организации сами никаких коммунальных услуг не оказывают. Они лишь обеспечивают надлежащее состояние общего имущества, используемого для оказания коммунальных услуг, заключают договоры на оказание коммунальных услуг в интересах собственников (нанимателей), контролируют их исполнение, а также аккумулируют на своих расчетных счетах коммунальные платежи и осуществляют расчеты с организациями коммунального комплекса. Законодатель не может и не должен игнорировать тот общеизвестный факт, что услуги потребляются одновременно с их исполнением. Следовательно, коммунальные услуги оказывают не ТСЖ, не ЖСК и не управляющие организации, а непосредственно ресурсоснабжающие организации, что подтверждается многими решениями и постановлениями арбитражных судов (Постановление Арб. суда С-Петербурга и Ленинградской обл. от 27.09.2006 № А56-31339/2006; Постановление ФАС Поволжского округа от 11.04.2006 № А72-7134/05-14/15; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 2.10.2006 № А05-2960/2006-22; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.10.2006 № А19-8136/06-11 и др. ). Только в редких случаях ТСЖ, ЖСК или управляющие организации могут стать исполнителями коммунальных услуг, когда в их пользовании имеются объекты инфраструктуры, обеспечивающие производство соответствующих услуг (например, тепловые пункты, скважины, насосные станции и пр.). Возникшее в НК РФ противоречие сразу же потребует внесения исправлений. Услуги невозможно приобретать и перепродавать, поскольку они потребляются одновременно с их осуществлением и не оставляют никакого вещественного результата. Между тем, в новом подпункте 29 использовано нелепое словосочетание «приобретение коммунальных услуг». Приобретать можно товары и результаты работ, но не услуги. Услуги можно только потреблять. Мало того, в этом же подпункте недвусмысленно говорится о том, что коммунальные услуги предоставляются управляющими организациями, товариществами или кооперативами после того, как приобретаются у организаций коммунального комплекса. То есть речь идет о еще одной нелепости – перепродаже услуг. К сожалению, в 2004 году противоестественная концепция приобретения и пере-продажи услуг проникла в российское законодательство (п. 17 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ). В этом документе, вопреки реальной действительности, потребителями коммунальных услуг названы юридические лица – управляющие организации, ТСЖ, ЖСК, которые, после того как потребили услуги, умудряются их как-то перенаправить жильцам. В дальнейшем эта ошибочная концепция стала множиться и повторяться в подзаконных актах, из которых наиболее значительным явилось Постановление правительства от 23 мая 2006 г. № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам». И вот теперь эта бессмысленная концепция приобретения и перепродажи услуг перекочевала и в Налоговый кодекс. В новом подпункте 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ деятельность ТСЖ, ЖСК или иных кооперативов по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме неправомерно отождествляется с реализацией работ (услуг). Это – очередная грубая ошибка. На основе действующего законодательства легко доказывается, что в рамках уставной деятельности ТСЖ (ЖСК, ЖК) нет реализации, поэтому работы и услуги отсутствуют. Работы и услуги неразрывно связаны с реализацией. Согласно п. 4 ст. 38 НК РФ работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организаций и (или) физических лиц. Согласно п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реа-лизуются и потребляются в процессе этой деятельности. В обоих определениях необходимым атрибутом, ключевым элементом выступает реализация, т.е. процедура продажи. Следовательно, если нет реализации, то нет ни работ, ни услуг. А что такое реализация? Ответ находим в ст. 39 НК РФ. Согласно пункту 1 этой статьи реализацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмезд-ное оказание услуг одним лицом другому лицу. Здесь ключевой элемент – наличие двух лиц. Одно из них является заказчиком (покупателем), а другое – исполнителем (продавцом). Реализация осуществляется на основе договора между ними (см. также статьи 454, 702, 779 ГК РФ). Несложный анализ приводит нас к доказательству того, что во взаимоотношениях между ТСЖ (ЖСК) и собственниками помещений отсутствуют продажи. Дело в том, что отдельный собственник не может выступать заказчиком на содержание и ремонт его доли общего имущества, так как он не вправе выделить в натуре свою долю (ст. 290 ГК РФ; п. 4 ст. 37 ЖК РФ).Если, например, ремонтируется или обслуживается какая-то часть общего имущества (лифт, сантехника и т.п.), то невозможно ответить на вопрос, для какого конкретно собственника («другого лица») это делается. Договор ТСЖ (ЖСК) с отдельным собственником на содержание его доли в общем имуществе является беспредметным. Договор может быть заключен только на все общее имущество в многоквартирном доме. То есть другим лицом в договоре может выступать представитель всех собственников. Но таким предста-вителем согласно ч. 8 ст. 138 Жилищного кодекса является само ТСЖ (или ЖСК). Это означает, что другое лицо, а, следовательно, и признаки реализации, соответст-вующие п. 1 ст. 39 НК РФ, отсутствуют. Таким образом, новый подпункт 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ противоречит статье 39 НК РФ. Следует также принять во внимание, что между членами ТСЖ (ЖСК) и товариществом (кооперативом) действующее законодательство не предусматривает договорных отношений. Уставная деятельность ТСЖ (ЖСК) осуществляется не на основе договоров с собственниками помещений, а на основе закона и устава. Следовательно, нет заказчика на выполнение работ и оказание услуг, нет стоимости, сроков, актирования и принятия работ и услуг, т.е. отсутствуют все признаки договорных отношений. Все это доказывает отсутствие реализации. А раз нет реализации, то нет и не мо-жет быть ни работ, ни услуг. Это главное доказательство. Но могут быть приведены и другие аргументы. Так, в соответствии со ст. 2 ГК РФ выполнение работ и оказание услуг, направленные на систематическое получение прибыли, – это разновидности предпринимательской деятельности. Необходимыми признаками предпринимательства являются рынок, коммерческий риск, себестоимость, рыночная цена. В рамках основной уставной деятельности ТСЖ (ЖСК) все эти признаки предпринимательской деятельности отсутствуют: ТСЖ (ЖСК) не выходят с предложением работ или услуг на рынок, отсутствует рыночный риск, нет себестоимости, нет рыночных цен. Следовательно работы и услуги отсутствуют. Еще один аргумент. Статьи 716, 717, 782 ГК РФ дают заказчику либо исполнителю право одностороннего отказа от исполнения договора подряда или договора возмездного оказания услуг. В рамках основной уставной деятельности ТСЖ (ЖСК) подобная ситуация немыслима. ТСЖ (ЖСК) не вправе хотя бы на короткое время прекратить основную деятельность, ради которой они созданы. Следовательно, основная уставная деятельность ТСЖ (ЖСК) не имеет ничего общего ни с выполнением работ, ни с оказанием услуг. Пока ТСЖ (ЖСК) существуют, они выполняют свои непре-рывные уставные обязанности, а не работы и не услуги.
Это подтверждается арбитражной практикой (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, г. Челябинск от 20.02.2007 № А47-5025/2006АК-22; Решение Арбитражного суда Московской области от 15.01.2007 № А41-К2-8952/06; Постановление Арбитражного суда г. С-Петербурга и Ленинградской области от 27.09.2006 № А56-31339/2006; Но все сказанное не относится к управляющим организациям. Управляющие организации в ходе содержания и ремонта общего имущества, конечно, выполняют работы и оказывают услуги. Потому что при этом действуют два лица: управляющая организация и представитель всех собственников. Поэтому в подпункте 30 слова «реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме» должны относиться только к управляющим организациям. То, что изменение, касающееся средств ТСЖ (ЖСК), внесено в ст. 149 НК РФ, является ошибкой. Дело в том, что ст. 149 НК РФ касается освобождения от налогообложения ряда операций, составляющих объект обложения НДС. В данном же случае операции поступления средств собственников не надо освобождать, поскольку изначально они не представляют собой объект налогообложения, так как не являются реализацией. Поэтому изменения, связанные с получением товариществом или кооперативом средств собственников на содержание и ремонт общего имущества надо вносить не в ст. 149, а в пункт 2 ст. 146 НК РФ, где дается перечень операций, не признаваемых объектом налогообложения. А в статье 149 должны фигурировать только управляющие организации. Концовки новых подпунктов 29 и 30 пункта 3 статьи 149, начинающиеся словами «при условии приобретения…», представляет собой полнейшую бессмыслицу. Авторы внесенных изменений полагают, что услуги можно приобретать и перепродавать, но это – нонсенс. Что касается работ, то, хотя результаты работ могут приобретаться и перепродаваться, но совершенно непонятно, как одна и та же работа может быть выполнена управляющей организацией, ТСЖ, ЖСК, если она была приобретена у некой организации, непосредственно выполняющей эту работу. Возможно, в переводе на русский язык этот странный текст означает, что освобождаются от НДС только те работы (услуги) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме (подпункт 30), которые выполнены (оказаны) сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями. Но тогда получается, что если содержание и ремонт общего имущества осуществляется ТСЖ (ЖСК) собственными силами, то эта деятельность от НДС не освобождается. Это вызовет массу новых судебных споров, в которых у налогового ведомства нет никаких шансов. Эта нелепость грубо противоречит тому факту, что в основной уставной деятельности ТСЖ (ЖСК) отсутствует реализация, следовательно, не может быть речи ни о каком НДС. Кроме того, данная норма вступает в прямое противоречие с Постанов-лением Пленума ВАС от 5.10.2007 № 57. Дополнение, внесенное в статью 162 НК РФ, не имеет никакого отношения к ТСЖ (ЖСК). Наименование статьи 162 – «Особенности определения налоговой базы с учетом сумм, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг)». В рамках своей уставной деятельности ТСЖ (ЖСК) не производят товаров, не выполняют работ и не оказывают услуг. Так что указанное дополнение правомерно было отнести только к управляющим организациям. ВЫВОДЫ Внесение в Налоговый кодекс изменений, касающихся обложения НДС управляющих организаций, ТСЖ, ЖСК, - бесспорно важная и актуальная задача. В последние годы возникало много связанных с этим судебных конфликтов. Ясно, что урегулирование соответствующих налоговых норм устранит все эти ненужные тяжбы, а управляющим организациям обеспечит более благоприятные условия в их конкуренции с ТСЖ и ЖСК. Непонятно только одно: почему это полезное дело сопровождается засорением Налогового кодекса противоречивыми, ошибочными и во многом – просто бессмысленными положениями, перечисленными выше? Налоговый кодекс – не место для нелепостей. Тем более, что эти нелепости явятся причиной новых, совершенно не-нужных судебных тяжб. Поэтому сразу же предстоит готовить изменения к тем новациям, которые внесены в НК РФ Законом 287-ФЗ.
Автор публикации: И.А. Фельдман |
Минфин РФ в своем письме № 03-07-15/169 от 23.12.2009 приводит разъяснения о порядке применения норм Федерального закона от 28 ноября 2009 г. № 287-ФЗ «О внесении изменений в статьи 149 и 162 части второй НК РФ».
Федеральный закон № 287-ФЗ «О внесении изменений в статьи 149 и 162 части второй Налогового кодекса Российской Федерации», будучи бесспорно правильным по своей целенаправленности, внес в Налоговый кодекс РФ (далее НК РФ) 
